La humanidad transita una “Cuarta Revolución Industrial” caracterizada por un radical cambio tecnológico. Se trata de un proceso donde nuevas tecnologías, como la Inteligencia Artificial, la Internet de las cosas, la robótica, las realidades inmersivas y la Big Data, interactúan y se integran a través de los planos físicos, digitales y biológicos. 

Esta revolución está fuertemente influida por el rol de la neurociencia, disciplina que entrega nuevas y sofisticadas herramientas para poder comprender el funcionamiento interno de la llamada “caja negra”, el más perfecto y al mismo tiempo enigmático órgano de nuestra anatomía: el cerebro humano.    

La neurociencia está proyectando sus impactos en múltiples campos. La publicidad no está ajena a ello. El éxito de una marca se traduce en el de la empresa, por lo que existe una permanente preocupación por lograr la eficacia publicitaria. Para ello se ha buscado en la neurociencia herramientas para conseguirla. Así, ha surgido el neuromarketing y la neuropublicidad, técnicas basadas en el comportamiento humano, orientadas a lograr que las personas adquieran ciertos productos. Para ello, se busca poder desentrañar pensamientos, deseos, sentimientos e, incluso, estados de ánimo, que ayuden a entender la forma en que los consumidores toman sus decisiones, y, así, mejorar las estrategias publicitarias. 

Pero la neuropublicidad también conlleva riesgos de manipulación de la voluntad de los consumidores, lo que ha planteado un debate ético acerca de la correcta utilización de estas técnicas y sus límites.   

Gracias a su desarrollo, se pueden realizar campañas más creativas que ayudan a ahorrar costos y tiempo a las organizaciones. Además, una mejor comprensión de los intereses de los clientes resulta de utilidad para ofrecer productos que vayan acordes con sus gustos, así como un tipo de avisaje más armónico con éstos. También contribuye a obtener información valiosa acerca de un ámbito marcado por la incertidumbre, como es el mercado. Algunos incluso consideran que su aplicación puede generar efectos socialmente positivos; por ejemplo, esclarecer las causas que explican fenómenos como el sobreconsumo o el uso descontrolado de las tarjetas de crédito.   

Sus detractores, en cambio, advierten la pérdida de autonomía del consumidor para decidir qué productos quiere realmente adquirir. Esto plantea interrogantes acerca de si los consumidores son capaces, enfrentados a este tipo de publicidad, de rechazar, racionalmente, los atractivos comerciales o anuncios que intentan apelar a sus emociones más profundas. También preocupa su posible utilización para fines políticos, especialmente por parte de liderazgos autocráticos. En todas estas críticas subyace el temor a un escenario orwelliano donde se interfiere maliciosamente en el libre albedrío del ciudadano, subyugando su conciencia con una finalidad lucrativa o de dominación. 

En cuanto a los límites éticos de la neuropublicidad, cabe señalar que la publicidad y el marketing siempre han buscado influir en la conducta del consumidor. Los principios morales básicos que orientan la actividad publicitaria y sus prácticas, en general, ya se encuentran esbozados en los propios códigos de autorregulación de la actividad y son, básicamente, la veracidad, la autenticidad, la no discriminación y la no instrumentalización del consumidor. En consecuencia, ya existen algunos márgenes que la neuropublicidad no debiera transgredir. 

Chile y la neuropublicidad 

En Chile, la legislación no habla explícitamente de neuropublicidad; sin embargo, el país ha sido pionero en ir avanzando en algunos hitos importantes, aunque aún insuficientes, encaminados a crear un marco regulatorio que entregue protección a los datos neuronales, o neurodatos, así como a su integridad y privacidad, evitando con ello su uso indebido. 

En primer lugar, tenemos la reforma constitucional sancionada por la Ley N°21.383, del año 2021, que garantiza el debido resguardo de la actividad cerebral como parte de la integridad física y psíquica de toda persona, así como la información proveniente de ella, es decir, los neurodatos, con el fin de salvaguardar la capacidad de autodeterminación y de autonomía esencial de toda persona.  

Luego tenemos un proyecto de ley sobre protección de los neuroderechos, actualmente en segundo trámite en la Cámara de Diputados y Diputadas. Esta iniciativa busca regular el contenido de la reforma constitucional ya aprobada, asegurando la privacidad mental de los datos cerebrales y el derecho a la identidad de las personas, a su individualidad y a su autonomía plena.     

Esta iniciativa destaca porque reconoce como límite a los usos y aplicaciones derivados de la neurociencia y las neurotecnologías, el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana. En consecuencia, toda actividad asociada a la neuropublicidad en el país debiera, como piso, reconocer estos límites.  

Asimismo, el proyecto precisa que los datos neuronales son, por regla general, reservados y su recopilación, almacenamiento, tratamiento, comunicación y transferencia es únicamente para los fines legítimos e informados que la persona hubiere consentido.  

Finalmente, se precisa que los datos neuronales deben ser tratados como datos sensibles en los términos de la ley N°19.628, sobre protección de la vida privada, o la que en su momento la reemplace. 

En materia de autorregulación, el Código Chileno de Ética Publicitaria no menciona de manera directa a la neuropublicidad y el neuromarketing.  Sin embargo, en su artículo 1°, contiene una norma general que señala que la publicidad, sin hacer distinciones, debe respetar el ordenamiento jurídico, en especial lo contenido en la Constitución Política. Luego, en su artículo 33°, se refiere concretamente a la publicidad en medios digitales, especificando que el uso de técnicas y medios electrónicos debe garantizar la protección de los datos de las personas, sin distinguir su origen.     

Resulta interesante destacar la reciente presentación de un recurso de protección en contra de Emotiv INC, empresa australiana de productos bioinformáticos, por la venta y comercialización en Chile de un dispositivo que permite identificar información y datos neuronales de sus usuarios para luego capturarlos y trasladarlos a una nube, sin conocimiento de parte del usuario. Esta información podría ser traspasada a terceros sin el consentimiento del afectado, para distintos fines.  

En el recurso se alega riesgo de apropiación de datos neuronales por falta de una protección adecuada de la privacidad de la información cerebral de sus usuarios, solicitándose que no se pueda vender en Chile el dispositivo en cuestión mientras la empresa no modifique sus políticas de privacidad en lo concerniente a los datos cerebrales. Esta situación se ve agravada por la ausencia en el país, aún, de un marco regulatorio que, desde la protección de datos, abarque integralmente el espacio de la protección neuronal.   

La irrupción de la neuropublicidad y el neuromarketing plantea una doble interpelación. Primero, a los poderes públicos, para que generen una regulación que equilibre adecuadamente la protección de la privacidad y la autodeterminación de los consumidores frente a los intentos de manipulación, pero que, al mismo tiempo, no anule las posibilidades que las neurotecnologías entregan de ampliar la libertad de expresión comercial con su despliegue de creatividad, además de mejorar la eficacia de la publicidad para conectar de mejor forma con sus destinatarios. En segundo lugar, a los avisadores, agencias y medios, con el fin de que se anticipen a estos fenómenos, con una autorregulación más temprana y precisa que, a partir de su experiencia acumulada, pueda orientar, ilustrar, e incluso en algunos casos evitar, futuras normativas eventualmente más gravosas que se puedan impulsar. 

Natalio Dorfman 

Socio Director 

Dorfman&Gattas Consultores